今日报丨商标隐性反向假冒的特点是什么？如何界定商标隐性反向假冒？

一、侵权人是销售商或者中间商

根据商标权用尽原则，在界定商标隐性反向假冒时，应将侵权人范围限定于直接使用人之外。

为了保护注册商标与商品之间的对应关系不在商业流通过程中发生异常变动，法律需要禁止商事主体去除商品上的注册商标。需要特别注意的是，在商品流通中可能构成侵权的，不仅有销售商，还包括运输、仓储等中间商。

二、侵权人去除、覆盖商品上的注册商标

在对商标隐性反向假冒行为进行定义时，“去除”和“覆盖”注册商标的情形都应作为对商标所有人的侵权行为在法律中加以规定。因为，如果对“去除”采用文义解释，显然不能包括“覆盖”，但是，覆盖注册商标却能够达到去除注册商标的效果，实际上是去除注册商标的一种方法。将去除和覆盖注册商标并列规定，便于通常理解，也可以避免侵权人的诡辩行为。

在最后认定商标隐性反向假冒时，笔者认为，原告没有必要证明被告上述行为有损害结果。原因是：(1)被告在商品流通过程中去除或覆盖他人商品上的注册商标，此种行为本身就是一种严重侵害他人商标权的行为，已经造成或者必将造成损害结果是显而易见的;(2)商标侵权的损害结果是很难举证的，例如，某些案件中虽然存在隐性反向假冒行为，但商标权人的商品销售额持续上涨，难以证明其受到损害;(3)对于商标侵权的救济方式并不限于损害赔偿，还可以采取停止侵害、排除妨碍、消除影响等方式，而且在许多情况下，采用后面这些救济方式并不要求证明具体的损害结果。

三、侵权人去除、覆盖商品上的注册商标，没有获得商标权人同意

商标权属于财产权的一种，并非与人身不可分离，商标权人可以自由处分其注册商标。他人经过商标权人同意而去除或者覆盖其注册商标的行为即使对商标权人有损害，也不是商标侵权行为，不构成商标隐性反向假冒，因为商标权人有权放弃其全部或者部分商标权益。只有未经商标权人同意而去除或者覆盖其注册商标的行为才可能构成商标隐性反向假冒。

四、商标权人商品的状况没有改变

为了维护消费者的知情权以及商标权人的合法商标权益，需要保证注册商标与商品之间的对应关系能够被消费者正确感知。商标隐性反向假冒割裂了此种对应关系，因此，法律禁止隐性反向假冒行为。法律对商标隐性反向假冒所作出的否定性判断隐含着一个前提假设，即商品在贴上注册商标后到到达直接使用人之前没有发生改变。因为如果商品在到达直接使用人之前已经发生改变，那么严格保护商标与商品之间的对应关系反而可能对商标权人造成损害。例如，某些已经损坏、变质或者功能降低的商品，不但不能实现商标权人的创牌和广告愿望，反而可能使商标权人的声誉遭到贬损。因此，如果商品在到达直接使用人之前已经发生改变，不但没有必要保持商标与改变后的商品之间的对应关系，反倒应当消除此种不正确的对应关系。事实上，商标法在商标权用尽原则的但书条款中，已经赋予了商标权人消除此种不正确对应关系的权利。因此，对商标权人之外的销售商或者中间商而言，去除或者覆盖已经损坏的商品上的注册商标并没有损坏商标权人的利益，不构成商标侵权。由此可见，商标权人商品的状况没有改变应当成为商标隐性反向假冒的必要条件。

笔者认为，对于这一条件还有几个问题需要进一步分析。首先，应当从什么角度来对商品的状况进行界定?是从商品的外观来界定，还是从商品的功效来界定，抑或是两者兼而采之?界定商品状况的主要目的，在于使商标权人的商品优势能够得到相应的保护，避免商标隐性假冒行为人非法利用他人的商品优势获取不当利益。因此，应当根据特定商品与其他商品相比最显著的优势来界定商品状况。如果商品的最显著优势是外观漂亮别致，则应当从外观的角度来界定;如果商品的最显著优势是功效更强，则应当从功效的角度来界定;如果商品的外观和功效都有显著优势，则应当从这两个角度来共同界定。其次，商品状况变化到何种程度才能称为“改变”?只有商品的状况变化到一般人认为低劣的水平，才能认为商品状况发生了改变。不能以商品的某种优势是否存在作为衡量标准，否则容易滋生随意去除他人注册商标的行为，也会给商标隐性反向假冒的认定造成困难。再次，如果商品状况向好的方向改变，去除或者覆盖商品上的注册商标是否构成隐性反向假冒?此种情况也应当构成商标隐性反向假冒。因为商品原有的优势是商标权人的贡献，商标权人有权通过其商标继续予以标明，其他人即使对于商品状况的改进有另外的贡献，他们可以在商品上再附加上自己的商标，但不得去除或者覆盖在先商标。